决战脱贫 燕赵决胜 ——河北省凝心聚力决战决胜脱贫攻坚

被害人是否愿意参与和解受以下因素影响：罪行的严重程度、犯罪对象等，如被害人对于轻罪比重罪更愿意参与和解、对于财产犯罪比人身犯罪更容易参与和解。

法治理念是法治思维的基础，而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。其次，法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。

为此，应建立多元化的解决社会矛盾、争议、纠纷的机制，包括健全和完善调解、信访、行政裁决、行政复议、行政诉讼等各项相关制度强者对于这些便都无所考虑。在森看来，霍布斯、洛克、卢梭、康德、罗尔斯等属于先验制度主义进路，斯密、边沁、密尔、孔多塞、马克思以及他本人属于比较的进路。当代中国正义理论思考，只有清晰洞察历史趋势与历史使命担当，才可能有合理的方向并获得应有的历史成就，否则，或者是隔靴搔痒，或者是无聊的文字游戏。这正是导致当前中国各种社会问题的深层缘由。

人类社会在不断克服日常生活中的不正义中前行。现在，贫富严重两极分化与权—贵资本集团的出现，正在偏离乃至背离人民的正义这一基本价值立场。差异的优先化满足了自我超越的需要。

上述因由的出现，均显示了世界范围内法律制度的交流与沟通，有可能在法治不发达国家的努力下呈现更加趋于平衡的局面，至少一些法治不发达国家正在寻求向国际层面输出自己的影响力和具体规则，同时更加客观而有自信地承认自身特色制度的合理性，从而在寻求法律文化和制度自我认同的过程中促成全球法律生态多样性。[6]有时一定的需要是由习俗和社会习惯满足的[52]更加之，哈特理论中的自由裁量理论实际上是非常强势的，法官在行使自由裁量权的时候，可以不受任何法律权威制定的标准的约束。[6]显然，自由权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。

[71]法院宣判后，齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。长于理性思辩的人们很快就会发现：取代君主专制制度而建立起来的民主制度固然存在着诸多瑕疵，但它却是后君主专制时代人们的理性所能够发现的最好的制度，而且，该种制度所具有的瑕疵实际上是可以通过宪政制度的合力实现最大限度的消解的，这在思想的始源点上导源于人们在哲学理念上对民主与宪政之关系的探讨。

那么，上述这些基本权利的内容为什么必须由法律加以规定呢？笔者认为主要有三个方面的原因：首先，基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化。法律漏洞的现实存在将有碍于立法初衷的实现，而且，由于基本权利对立法的依附性，它同时也将在一定程度上造成基本权利的虚置。其二，道德正当化面相，即法律原则在道德上应该是最佳的。行政机关在实现社会权方面具有较大程度的裁量空间，法律只是为社会权的实现框定一个切实可行的底线标准。

申而论之，作为国家公权力机关的普通法院，固然需要依法进行裁判，但是它同时也必须接受基本权利对其施加的拘束。比较上述两个案件，可以发现，尽管法院在对二者的程序处理方面不甚相同，但是内蕴于法院行为之中的思维脉络却呈现出共同之处：就前者而言，尽管王春立等人的选举权遭到了现实的侵害，但是，由于该种权利是选举法、刑法等公法所确认和保护的权利，不属于民法所保护的人格权和财产权的范围，因此他们无法通过民事诉讼获得救济。[42]如果立法机关违反宪法上的立法义务没有立法，其不作为不应该被立即认为是违宪，而应该给立法机关留有一个合理的期间，在该期间之内，立法不作为处于违宪状态，但不认为是确定的违宪。这就要求法律的制度化规定。

[12]对此，德国公法学中所提出的所谓重大性理论或许是关涉该问题的典型例证。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。

关于该理论的详细阐述，可参阅前注[13]，陈新民书，第148-156页。从德国联邦宪法法院的裁判实践来看，20世纪60年代末期以后，为了制止立法者对其判决的忽视，联邦宪法法院采纳了学界早前所提出的期限理论，要求立法机关在限定的期限内制定出相关的立法。

被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。产生授权立法的内在原因主要有五个，即：立法机关的能力有限、立法机关的时间不足、弥补骨骼立法的不足、应付紧急情况的需要、立法机关立法程序的繁杂等。因此，笔者认为，我们现在所面临的问题实际上不是法律是否存在漏洞的问题，而是如何面对和解决法律漏洞的问题。所谓运行缺陷，就是说，多数决规则固然有其存在的民主正当性，但是，多数决只是民主的手段而不是民主的实质， [28]而且，多数决规则在运行过程中还存在着诸多缺陷，诸如表决中有可能出现的所谓孔多塞悖论、 [29]表决策略行为所引致的表决结果的失真、不能绝对克服无知和偏见 [30]等等。例如：(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet ＆ Maxwell: Thomson, 2003. (3)［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版。[63]客观而论，德沃金所设想的那种塑造手段依然具有明显的自然法色彩， [64]但是，他毕竟在实证法的框架之内搭建起了避免出现规则怀疑论的制度性平台。

详见K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可参见沈启帆、徐向华：《论立法多数决制—一个公共选择理论的视角》，载《法学》2005年第12期。这一点，从西方一些国家对此所做的制度设计中可以窥察出来。

对此，德国学者拉伦兹 [65]和库勒尔 [66]曾经做过相关的阐述。对此，以哈特为代表的新分析法学作出了回应。

这种困难使得现实存在的公法规范无法保持对私法领域的必要的效力涵摄，进而使其所承载的基本权利在遭受私法主体侵害的场景下无法获致由以实现所必须的法律依托。明显违反《行政处罚法》、《立法法》，侵害人身自由的劳动教养直到今天依然存在。

哈特认为，法律规则确实存在着空缺结构，需要法官对此作出自由裁量，但是，作为法律规则之主体的意思中心足以影响法官对法律规则之开放结构的裁量性解释。（可参阅[美]诺曼•杰•奥恩斯坦、[美]雪利•埃尔德：《利益集团、院外活动和政策制订》，潘同文等译，世界知识出版社1981年版）。[33]可参阅宪法第60条、61条、64条、66条、67条。这就不仅背离了目前的制度现实，而且也有损于穷尽法律救济的原则。

如果进而考虑到德沃金对哈特之错误描述审判实践的指责， [62]哈氏理论中所竭力防范的规则怀疑论很有可能在其构想的法官对法律规则之空缺结构应对的过程中出现。美国学者唐纳利对此曾经有过形象的描述。

就本部分的主题而言，法律漏洞场景下的基本权利也将因之而合乎逻辑地获取到由以实现的制度化渠道。全国人大议事规则第8条、9条、21条、34条。

因此，对法律漏洞问题的解决就显见得不仅仅是一个法律层面的问题，而是有着更为深远的宪法意义。与之相比，在法律和道德的相互关系上，分析法学却持迥然相异的立场。

[35]例如，落实公民求偿权的《国家赔偿法》在1994年方才出台。从实际效果来看，经过基本权利的锻造和该种宣示体系的整塑之后，法律原则和道德评判关联在一起的外在面相将被最大限度地修正，逐渐增添乃至具备实证法的外观属性。在它看来，法律是社会的主权者为支配社会成员而发布的一种命令， [46]法律与道德是相互分离的，二者之间不存在必然的联系。在近代民主宪政制度已然确立的时代背景之下，这与现实社会的法治理念显然更为切近。

目前，该理论已经在日本学术界被广泛接受。上述原因造成的法律缺位必然会造成基本权利的虚置状态，对此，必须施加制度性的矫正。

因此，填补该种漏洞的较为妥当的方式就是构筑和修葺好相应的接驳管道，并由法官将现实存在的公法权利适量地引入到私法领域中来。关键词: 立法缺位/基本权利/立法不作为/法律漏洞 基本权利固然在相当程度上是指向国家公权力机关的一种消极防御性权利，但与此同时，基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实，这一点，无论是自由权还是社会权都是如此。

就德沃金来说，他取代自然法原则而引入到实证法之中的法律原则实际上就是为了应对法律规则中存在的漏洞，这种见解尽管哈特也曾经提出过， [59]但是由于其所归属的法实证主义的核心立场，因而该种观点相对于德沃金来说，就是一种真知灼见，对哈特而言，却只能是一种无法自恰的逻辑悖论。[64]德沃金在其所著《法律帝国》一书中，提出了法律原则的两个面相理论：其一，适切性面相，即法律原则应该尽可能地契合大多数的实证规则。

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